跨国收购并购常见法律风险及对策-财经界

盛恒律师事务所是一家国际律师事务所,在德国设立两家中资德国律师事务所。盛恒律师事务所国际部多年来致力于商业收并购实务法律领域的研究和实践,我是盛恒国际部的律师黄荣荣,在王珩主任和徐锋镖执行主任的带领下,参与国际部的涉外案件实务工作。在实践中,经过我们团队的不断研究、分析、总结,得到了非常珍贵的经验,我将一些涉外法律实务研究成果,分为三个章节向读者展示。目的在于,使广大读者更加了解盛恒律师事务所,增加对跨国商事法律领域的了解。

在长年的涉外法律业务实践中,我们发现,由于交易中出现的信息不对称现象,造成跨国企业收购、并购交易的风险加大、成本加大。诚然,企业跨境收购并购,可以使企业资源在全球范围内得以扩张,资源配置能力得以增强,生产效率及创收能力得以加强,但是,跨国收并购当中的法律风险不容忽视,而财务风险是各种并购风险的集中体现,因此,识别、控制和防范跨境收并购的风险已经成为跨国经营的企业必须重视的关键问题。

盛恒律师事务所法兰克福分所

一、法律尽职调查在商业收并购中的重要作用

随着商业社会的发展,全球化经济体系的形成,具有跨国业务的企业数量倍增,越来越多的企业采用收并购的方式实现扩张战略。大量实际案例证明,买家在最终签订并购协议后产生的后续的风险及不利后果,大多是由于买方忽略了法律尽职调查义务而引发的。

法律尽职调查在收并购领域占据重要的地位,已经成为保护投资者充分获得所有合理信息的首要环节,在收并购领域,交易双方都有必要通过必要的调查手段来确定对方是否是合规的、理想的交易对象,更加重要的意义是,律师的调查工作可以有效的避免收并购过程中的法律隐患及未来即将发生的法律风险。

法律尽职调查,根据律师介入的阶段、目标公司的状况及客户对调查的基础内容的需求,可以分为不同的范围的,或对目标公司已经识别的行业风险、并购交易结构、披露信息、商业风险或经营状况等不同层面不同深度的调查,因此,我们的调查内容和深度在不同案例中差别也比较大,有的可能仅仅对公示信息及披露信息进行了初步的审阅核查,有的可能对目标公司全球范围的子公司、分公司及关联交易对象、大宗交易来源等的经营状况或某特定方面的状况进行实地的深入调查。

多数国家都没有在立法中明确规定买方的尽职调查义务,但是在我们接触的收并购交易中,比照新西兰、美国立法中,对公司控股股东、监事、高级管理人员、董事等的勤勉谨慎义务的规定,买方的管理层为做出更加合法、合理、合规的决策,也是为了避免承担个人责任,在大多数收并购交易中,都会采用尽职调查的手段。

在我国,除了依据《公司法》一百四十七条,对公司董事、监事、高级管理层的忠实勤勉义务的规定之外,对上市公司收购以及外资并购领域存在相关立法。2006年7月31日,中国证监会颁布《上市公司收购管理办法》2014年修订中,明确了被收购公司的董监高人员对公司负有忠实勤勉义务,同时规定了被收购公司的董事会负有对收购人的主体资格、资信状况及收购意图的尽职调查义务。

2009年6月22日,商务部公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中有规定,境内目标公司具有对并购申请文件的真实性、境外收购人的财务状况以及并购的合法性进行尽职调查的法定义务。

从立法中可以得出这样的结论,在进行了尽职调查尤其是在充分收集信息并对信息进行分析的基础上做出的决策,可以有效抗辩董事、监事、或者高级管理人员未履行忠实勤勉义务的指控。因此,在收并购交易过程中,法律尽职调查越来越占据重要而必须的绝对地位。

盛恒国际部在法兰克福召开的并购前的专家研讨会议

二、收并购前应识别的风险及前期介入

1、律师对收并购交易的影响及前期介入

律师在收并购前的介入工作影响收并购价值的确定。容易被忽视的问题很有可能导致收购价格过高,或者成本增加,更有的目标公司存在隐藏的债务风险、资产权属风险等。谨慎的投资人会在做出正式交易决定之前,了解目标公司的真实业务情况、法律情况及目标公司存在的法律问题。

在投资领域,投资者往往认为《商业计划书》的商业模式及商业价值具有可行性,在未来可以达到预期的收益,这就是可以预期的商业价值。在并购领域,投资者同样期望并购交易能够达到整体经营优化的战略目的,且能够通过并购而使自己的业务扩张、财务收益增加,或在未来获得可观的收益。而预期与现实,通常需要对收并购交易的标的进行前期的法律评估,目的是提出合理建议让投资方结合调查结果去报价或者谈判价格,建议投资方选择引入调价机制来增加定价弹性,从而防止价格陷阱;另一方面通过调查优化商业预期。作为一名优秀的商业律师应当具有一定的商业经验,结合调查结果从商业角度为客户深入分析客户的商业预期的经济效益是否可以达到,以及影响该商业预期的实质性风险。

在交易前期的律师工作期间,律师应当不仅仅只从法律方面了解目标公司的信息,更应当在明确投资人在本次投资中所看重的目标公司价值基础上,将能够实现该等价值的载体列入调查清单。例如:无形资产(知识产权),团队人员(人力资源),核心成员(核心技术来源),股权架构(核心产能稳定性)等。

在做出收并购决策之前介入的律师调查工作,应注重如下商业风险的防范:

2、外部交易风险

外部交易风险指的是不确定的社会因素等其他客观因素导致的风险,具有系统性质的,或者不可分散性质的特性。

2.1行业市场风险

一切商业预期都具有不确定性,在完成交易后所面临的市场走向、行业走向、技术发展引发的产品变革都将导致行业风险的发生。

2.2外汇风险

在政治、经济因素、国际关系的互相作用下,汇率会产生上下浮动,甚至在重大国际事件发生的时候会有巨大浮动,汇率的浮动,会导致目标公司的股权价值或商业价值发生贬损,从而导致投资人的收益减损,或导致巨大损失。

2.3设立和准批政策

就我国现行的外资市场准入法律制度而言,《外商投资产业指导目录》中存在对外资准入产业领域的限制,另外一方面,就外资进入我国市场设置的程序性阻碍,相关行政部门在行政审批流程上要求获取前置审批。

如果企业不满足准入产业领域的限制,或者在收并购交易发生后,相关行政部门或地方政府对准入产业领域进行调整或地方性规定,则将导致企业最终无法达到产业准入的要求,使收并购交易目的最终无法实现。

3、内部交易风险

内部交易风险相对于外部交易风险具有相对的可控性,是由与交易主体有关的因素导致的具体化风险,往往可以通过交易双方通过协议、合同、交易条款、补充协议等多种形式进行约定,部分可以预见的法律风险可以由律师起草的文书加以规避,因此,内部交易风险是律师起草收并购交易文件过程中需要核查并注意的重要条款和采取具体防范措施的重点。

3.1交易方财务及支付风险

在律师起草交易条款中,应注意支付方式的选择,以保证不影响公司资金流动性,不增加公司运营风险。财务风险存在于交易的各个环节,包括评估定价、融资、支付、收并购后的交割等各个环节,需要把控的风险包括资金流动性风险、预期回报率风险、负债、利率、汇率等。交易信息不对称、未进行前期调查、评估方式错误或落后这些因素都会导致定价过高,而增加投资主体的财务负担,导致对经济收益预期的落空。

3.2交易方融资风险

并购主体自身的融资能力薄弱例如未能按时足额筹资,导致支付无法进行。

3.3内部评估及决策风险

由于投资主体的决策团队得到不充分的信息;而导致决策失误;因为内部程序问题引发的决策风险;对目标公司的材料了解不充分导致的评估失误;选择不适合的交易模式或者并购战略…都会使投资主体产生评估及决策错误。

3.4法律风险

3.4.1知识产权纠纷风险

3.4.2劳动争议风险

3.4.3权属瑕疵

3.4.4财税合规风险

3.4.5经营可持续性风险

3.4.6公司存续与治理风险

以上法律风险因为涉及内容太过庞杂,我将在其他的文章里面对其中的几项进行详细分析。